Nieuwsbrief Energierecht en energietransitie nr. 42, mei - juni 2023

24-07-2023

Wet- en regelgeving

In zijn kamerbrief van 29 juni 2023 schrijft (inmiddels demissionair) minister De Jonge van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening dat er publiekrechtelijk toezicht moet komen op energielabels. Op dit moment worden energielabels nog afgegeven door private instanties, die zichzelf moeten reguleren. Hoewel De Jonge schrijft dat uit onderzoek van InstallQ blijkt dat het percentage afwijkingen in gebouwen tussen het gegeven en feitelijke energielabel minder is dan in voorgaande jaren, blijft dit percentage zijns inziens te hoog. Minister De Jonge heeft aan adviesbureau RoyalHaskoning gevraagd of het huidige systeem optimaal functioneert. RoyalHaskoning heeft aangegeven dat er op dit moment hiaten zijn in het systeem van certificering, welke ondervangen zouden kunnen worden met een publieke toezichthouder. De Jonge gaat komende maanden laten uitzoeken hoe het toezicht er precies uit moet komen te zien.
In de notitie Alternatieve transportrechten en use-it-or-lose-it van 28 juni 2023 geeft de ACM aan dat zij het voor netbeheerders mogelijk wil gaan maken om met Alternatieve Transportrechten (ATR) te gaan werken. Een ATR houdt in dat een bedrijf transportvermogen contracteert voor een bepaald gedeelte van de dag. Op dit moment is het uitsluitend mogelijk om transportvermogen voor de gehele dag te contracteren. Met het mogelijk maken van ATR hoopt de ACM meer ruimte op het net te bewerkstelligen, om zo het realiseren van nieuwe aansluitingen of het verzwaren van huidige aansluitingen te kunnen bespoedigen. Om dezelfde reden wil de ACM het mogelijk maken om het gecontracteerde transportvermogen van bedrijven die op het midden- en hoogspanningsnet zijn aangesloten in te perken, wanneer zij dit net niet gebruiken. Dit use-it-or-lose-it (UIOLI) principe (in het Nederlands ook wel Gebruik Op Tijd Of Raak het Kwijt, GOTORK, genoemd) is omstreden. Bedrijven voelen er weinig voor dat hun transportrechten worden ingeperkt. Energieleveranciers geven daarbij aan dat netcongestie nu al wordt gebaseerd op daadwerkelijk gebruik en niet op de gecontracteerde "papieren" vraag naar vermogen. De ACM acht het wenselijk om in congestiegebieden UIOLI toe te kunnen passen om zo ruimte op het net te kunnen creëren. De ACM is van plan om later dit jaar in de Netcode vast te leggen hoe, en op welke wijze, netbeheerders in congestiegebieden contact kunnen opnemen met grootverbruikers die hun maximaal gecontracteerd transportvermogen niet volledig gebruiken. De verbruiker zal dan moeten aantonen dat hij binnen een redelijke termijn, in principe twee jaar, alsnog de extra capaciteit nodig zal hebben. In het geval de verbruiker dit niet aantonen, wordt zijn gecontracteerd transportvermogen naar beneden bijgesteld naar het maximale historische piek. Zowel voor het invoeren van ATR als UIOLI is een wijziging van de Netcode Elektriciteit noodzakelijk. De ACM streeft ernaar later dit jaar het ontwerpbesluit tot wijziging van de Netcode ter inzage te leggen.
Minister Rob Jetten en staatsecretaris Hans Vijlbrief (beiden inmiddels demissionair) geven in een kamerbrief van 23 juni 2023 aan dat het kabinet een wettelijke vulverplichting wil invoeren voor gasopslagen. De kamerbrief komt na een aangenomen motie van vorig jaar, waarin werd verzocht om een langetermijnvisie op de inzet van gasopslagen. Het doel is om de overheid meer controle te geven over het gebruik van gas in deze opslagfaciliteiten en er daarnaast voor te zorgen dat de gasopslagen voldoende gevuld zijn aan het begin van de winter. Het kabinet zal verschillende mogelijkheden onderzoeken om de vulverplichting in de wet op te nemen. Voor komende winter beschikken Nederland en Duitsland over voldoende capaciteit in de gasopslagen. De uitdaging ligt echter in het waarborgen dat commerciële exploitanten en gebruikers van deze opslagfaciliteiten in komende jaren ook de publieke belangen zullen dienen. Aangezien de voorgenomen wet pas op zijn vroegst in 2025 in werking zal treden, zal staatsdeelneming EBN tot die tijd verantwoordelijk blijven voor het opslaan van gas als marktpartijen dit nalaten. Het kabinet overweegt net als vorig jaar subsidies indien dit nodig is om de opslagfaciliteiten gevuld te krijgen. Vooralsnog lijkt dit echter niet nodig.
In de sinds 10 juni 2023 geldende aanpassing van de Netcode Elektriciteit is een aansluittermijn voor kleinverbruikers opgenomen van maximaal 18 weken, tenzij er onvoldoende capaciteit voorhanden is. In dat geval geldt een termijn van 52 weken. Deze nieuwe termijn vervangt de termijn uit de Elektriciteitswet 1998. In deze wet is op dit moment nog een wettelijke aansluittermijn van 18 weken opgenomen. Deze bepaling is echter onverbindend wegens strijd met Europees recht. Het vaststellen van deze termijn betreft namelijk een exclusieve bevoegdheid van de ACM en moest in de Netcode Elektriciteit worden opgenomen. Voor kleinverbruikers is dit nu gebeurd. Voor grootverbruikers is echter nog geen aansluittermijn opgenomen. Voor grootverbruikers geldt op dit moment nog geen maximumtermijn. Hoewel in het ontwerp codebesluit nog een maximumtermijn van 40 weken voor grootverbruikers was opgenomen, is dit na kritiek van de netbeheerders uit de definitieve versie geschrapt. Verderop in deze nieuwsbrief leest u over een besluit van de ACM waarin een termijn van 45 weken voor het realiseren van een grootverbruikaansluiting niet onredelijk wordt geacht.
De Autoriteit Consument en Markt heeft in zijn brief ACM/22/176878 Informatie volumecorrectieregeling van 23 mei 2023 aan minister Adriaansens van Economische Zaken en Klimaat en minister Jetten voor Klimaat en Energie aangegeven dat vanaf 1 januari 2024 de volumecorrectieregeling stopt. Deze regeling is nu nog opgenomen in de Elektriciteitswet 1998 en geeft grootverbruikers van elektriciteit korting als zij een gelijkmatig energieverbruik hebben. De gedachte achter deze regeling is dat bedrijven met een min of meer constante elektriciteitsvraag (VCR-bedrijven) minder netbeheerkosten veroorzaken dan bedrijven met een meer variabele elektriciteitsvraag. Uit Europees recht volgt echter dat het besluiten tot een dergelijke regeling een exclusieve bevoegdheid van de ACM betreft en de wetgever dit niet in een wet mag verplichten. De ACM heeft afgelopen maanden onderzoek laten doen naar deze regeling en is tot de conclusie gekomen dat de VCR-bedrijven niet bijdragen aan lagere netbeheerkosten. Daarbovenop betalen niet-VCR-bedrijven door de regeling de facto meer netbeheerkosten. De ACM besluit daarom per 1 januari 2024 de volumecorrectieregeling buiten toepassing te laten.

Jurisprudentie

De Raad van State heeft in zijn uitspraken van 28 juni 2023 de besluiten vernietigd waarmee door het ministerie van I&W gedoogplichten aan verschillende grondeigenaren waren opgelegd ten behoeve van het hoogspanningsnet, maar de rechtsgevolgen in stand gelaten. In de procedures ging het om een aantal grondeigenaren in Zeeland en Groningen die opgelegd hadden gekregen dat ze de hoogspanningsmasten van Tennet op hun terrein moesten dulden. Deze masten zijn nodig voor het nieuwe hoogspanningsnet voor de verbindingen Borssele-Rilland en Eemshaven-Vierverlaten. Voor het dulden van de hoogspanningsmasten kregen de agrariërs een vergoeding, maar deze vonden zij te laag. Hiertoe voerden ze onder andere aan dat ze door de hoogspanningsmasten niet meer met drones of gps-geleide landbouwapparatuur konden werken. Uiteindelijk heeft de Raad van State de besluiten vernietigd, vanwege een procedurele fout. De Raad van State verklaart de inhoudelijke bezwaren echter ongegrond en laat de rechtsgevolgen van de besluiten in stand. Juridisch opvallend is ook dat in één van de procedures aan de orde wordt gesteld dat er tijdens de corona pandemie geen fysieke zitting heeft plaatsgevonden, terwijl de Belemmeringenwet Privaatrecht dit wel voorschrijft. Dit gebrek wordt door de Afdeling gepasseerd.
Het College voor Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft in zijn uitspraak van 20 juni 2023 de wijziging van de Tarievencode Gas vernietigd, waarin de tariefstructuur bij het verwijderen van een gasaansluiting voor consumenten werd vastgelegd. De ACM had aan deze wijziging artikel 5b van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas ten grondslag gelegd. In dit artikel van deze ministeriële regeling staat dat bij het verwijderen van een gasaansluiting de kosten hiervan door de netbeheerder kunnen worden verrekend met het algemene periodieke aansluittarief. Gevolg hiervan is dat de kosten volledig gesocialiseerd werden over iedereen die aansluitkosten betaalt. De ACM heeft in haar toelichting bij de wijziging van de Tarievencode volledig aangesloten bij deze instructie van de Minister. Dit is in strijd met Europees recht, waaruit volgt dat de minister de ACM geen aanwijzingen mag geven over het uitoefenen van haar bevoegdheden. De ACM had daarom de ministeriële regeling buiten toepassing moeten laten en een zelfstandige motivering moeten maken. Gevolg van deze uitspraak is dat consumenten weer zelf moeten betalen voor het verwijderen van de gasaansluiting.
De ACM heeft in haar geschilbesluit van 10 mei 2023 (gepubliceerd op 9 juni 2023) geoordeeld dat een aansluittermijn van 45 weken op dit moment niet onredelijk is. Door een tekort aan technisch personeel zijn er op dit moment lange wachttijden voor het realiseren van een nieuwe aansluiting of het verzwaren van een de huidige aansluiting. In het onderhavige geval ging het om een hotel-restaurant dat na een grootschalige verbouwing in februari 2022 met Liander overeen was gekomen dat de netaansluiting zou worden verzwaard. Liander gaf toen al te kennen dat de feitelijke werkzaamheden waarschijnlijk lang op zich zouden moeten laten wachten. Uiteindelijk werd de verzwaring pas in 2023, 45 weken na de aanvraag, gerealiseerd. Het hotel stapte vervolgens naar de ACM, die nu oordeelt dat dit gezien de huidige omstandigheden geen onredelijk termijn is. Hiermee speelt mee dat de huidige aansluittermijn van 18 weken onverbindend is wegens strijd met Europees recht en de ACM in de Netcode Elektriciteit nog een nieuwe maximale aansluittermijn voor grootverbruikers moet vaststellen. Dat is tot op heden niet gebeurd. Zie ook het bericht hierboven onder wet- en regelgeving, nummer 4.